DERECHO!!!!!!!!!!!
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Derechos de los Administrados 

Por Karen Esquives Peralta

     En la Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444), se establecen las obligaciones y especialmente los derechos de una parte importante de los sujetos del procedimiento administrativo: los administrados. Estos están señalados en el Artículo 55°, en los que se detalla los más relevantes: que los administrados tienen derecho a ser atendidos según el orden de ingreso en el servicio de la atención al público; a ser tratados con respeto y consideración por el personal administrativo; tienen derecho a acceder en cualquier momento y sin limitación a los expedientes administrativos de los procedimientos donde es parte; tienen derecho a acceder a la información gratuita que brindan las entidades del Estado; tienen derecho a ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones.

     También tienen derecho a que se cumplan los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades correspondientes; tienen derecho a ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones respecto al procedimiento; así como tener el conocimiento de la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos ya que le permitirá presentar de ser el caso las respectivas quejas.

     Tienen derecho a que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible; también derecho al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades; a exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente, y resaltar que los derechos mencionados tienen que ser sumados a todos los otros que la ley le otorga, como por ejemplo la constitución.

EL TUPA

Por Carmen Aguirre Ramirez 

El TUPA es el Texto Único de Procedimientos Administrativos, que se debe de aprobar cada dos años obligatoriamente.

Para Bacacorzo, “el TUPA es un texto de la administración que sirve como guía de acción de todas las actividades inherentes a una determinada entidad con o sin personería jurídica (o sea organismo u órgano, respectivamente). Por tanto, no es de naturaleza normativa o reglaría, sino de administración, por lo que no podrá variar restringir válidamente ningún alcance propiamente normativo regla río constitucional, legal o reglamentario bajo ninguna circunstancia. Si lo hace primarán las disposiciones de mayor o igual jerarquía."

OBJETIVO DEL TUPA
Sin lugar a dudas el objetivo principal del TUPA es que cada administrado sepa, que tipo de trámites se hacen en cada institución, que requisitos son exigidos para la realización completa de cada trámite la indicación y el monto de los pagos por concepto de derecho de trámite.

APROBACIÓN DEL TUPA.
El TUPA deberá ser aprobado conforme al siguiente instrumento legal:

(http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/2007/manual_tupa.pdf)

ALGUNOS CONCEPTOS CONTENIDOS EN EL TUPA

El Texto Único de Procedimientos Administrativos, contiene en su redacción algunos conceptos que es necesario aclarar:


CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.

De acuerdo al Artículo 1º de la Ley 27444 el Concepto de acto administrativo es el siguiente:
Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.
No son Actos Administrativos:
Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.

CALIFICACIÓN O APROBACIÓN AUTOMÁTICA.

Son procedimientos que no requieren evaluación previa, sólo se ajusta el trámite en exigir al administrado los requisitos establecidos, sólo los formalidades. En este tipo de procedimiento no se establecen los recursos impugnativos oponibles.

En este tipo de procedimientos, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la autoridad competente para conocer, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad.


EVALUACIÓN PREVIA.

Son procedimientos que requieren evaluación previa, previa a la aprobación nos referimos, todos estos trámites, sin excepción son sometidos a una evaluación por unidades de calificación especializada, y se establecen los recursos impugnativos oponibles con fijación de los plazos de cada etapa impugnativa.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.

Los procedimientos que requieren evaluación previa, en este caso especifico, por el trascurso del tiempo, y la unidad que aprueba el trámite no contesta, se dice “opera el silencio administrativo positivo”. Frase administrativa que indica que el trámite ha sido aprobado por el trascurso del tiempo.

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO.

Los procedimientos que requieren evaluación previa, tiene un tratamiento particular en la Administración pública, en este caso especifico, por el trascurso del tiempo, y la unidad que aprueba el trámite no contesta, se dice “opera el silencio administrativo negativo. Frase administrativa que indica que el trámite ha sido rechazado por el trascurso del tiempo.

Nota importante, el Silencio Administrativo negativo, tiene que estar expresamente indicado en el correspondiente Texto Único de Procedimientos Administrativos.

FISCALIZACIÓN POSTERIOR.

Empero no se piense que los procedimientos que requieren evaluación previa, o los procedimientos de aprobación automática un vez logrados o aprobados, son inamovibles, la entidad ante quien se realizó el procedimiento mediante el sistema de muestreo, verificará de oficio, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones, y de las traducciones proporcionadas por el administrado.

PLAZO MÁXIMO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EVALUACIÓN PREVIA.

De acuerdo a Ley el plazo máximo que trascurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la Resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por Ley o por Decreto Legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera un duración mayor.

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD Y RESPONSABILIDADES GENERADAS.

Cuando una persona se cerca a nuestra oficina y proporciona información de manera verbal o escrito mediante escritos, solicitudes, o llenado de formularios pre  impresos, por documentos o recaudos que se adjunten se hace responsable por su veracidad o falsedad, y de las consecuencias que podrían establecerse.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.

Es necesario indicar que el administrado debe de tener mucho cuidado, seriedad y responsabilidad con los documentos presentados pues la responsabilidad por el uso de una traducciones, informes o constancias profesionales o técnicas presentadas como sucedáneos de documentación oficial, a los trámites responsabiliza al autor de tal documento y a quien lo utiliza de manera solidaria, es decir ambos con igual grado de responsabilidad.

DERECHOS DE TRAMITACIÓN.

De acuerdo a Ley las entidades quedan facultadas a establecer derechos de tramitación en los procedimientos administrativos. cuando su tramitación implique la prestación de determinado servicio o en función de las actividades de del análisis de los solicitado.

Los Supuestos y los Efectos del Silencio Administrativo en el Perú

Por Luciana Castro

Los Supuestos y los Efectos del Silencio Administrativo en el Perú.

Ponencia presentada al V Congreso Nacional de Derecho Administrativo bajo el título “Reflexiones sobre el silencio administrativo en el Perú”. El presente artículo ha sido revisado y ampliado.

 I. PRECISANDO DETALLES

El presente trabajo desarrolla los supuestos y los efectos del silencio administrativo dentro de nuestra legislación; por ello, como punto de partida analizamos parte de la doctrina nacional y extranjera sobre la materia; lo que nos permitirá acercarnos a la idea que podríamos tener sobre el silencio administrativo. Conocer conceptos previos que contribuyan a entender su significado resulta importante, tanto como saber que normativamente se regula por la Ley Nº 29060 (modificada por el D. Leg. Nº 1029), Ley del Silencio Administrativo (en adelante LSA), norma que derogó los artículos 33º y 34º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), y que reguló, en su oportunidad, los supuestos en que ocurrían los silencios administrativos positivo y negativo, respectivamente; hoy regulado por la primera de las leyes. 

En lo que se refiere a los “efectos del silencio administrativo”, éstos, no se recogen en la LSA sino se rigen por lo dispuesto en el artículo 188º de la LPAG; lo cual, desde el punto de vista de la técnica legislativa resulta inadecuado, porque se legisla sobre un mismo tema en dos normas diferentes. 

Tratando de acercarnos a la idea del silencio administrativo, podemos señalar que éste se constituye como una técnica legal con efectos estimatorios o desestimatorios, que sustituye la decisión expresa de la Administración Pública, luego de vencido el plazo de ley, por el cual ha desatendido un pedido realizado por el administrado dentro de un procedimiento administrativo (necesariamente iniciado de parte). Ello implica que, la figura jurídica del silencio administrativo tiene como conditio sine qua non la ausencia de manifestación expresa por parte de las entidades de la Administración Pública; ante el ejercicio del derecho de petición administrativa de los ciudadanos (administrados dentro del procedimiento administrativo).

II. ¿QUÉ ES EL SILENCIO ADMINISTRATIVO?

Tenemos que apreciar que la finalidad de la actuación administrativa es, por un lado, proteger el interés general, y por el otro, garantizar los intereses y los derechos de los administrados; por lo tanto, la falta de respuesta de la Administración Pública respecto de un pedido particular, lesiona nuestros derechos y al mismo tiempo vulnera el interés general; ya que la sociedad requiere de una Administración eficaz y efectiva; y no una, desinteresada y alejada de sus integrantes. En ese sentido, el distinguido profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Cosculluela Montaner[1], precisa que “… el deber de resolver no puede quedar indefinidamente abierto dejando a la voluntad de la Administración cuándo resolver un procedimiento abierto, ello produciría una evidente lesión a los derechos o intereses legítimos de los ciudadanos, que a menudo precisan de una resolución administrativa. Bien porque constituye un título habilitante para ejercer una actividad (autorizaciones, por ejemplo), o porque supone una gran inseguridad el mantener indefinidamente abierta la posibilidad de que la Administración dicte una resolución lesiva para él”. El profesor Cosculluela ha manifestado que si bien es cierto, la Administración Pública se encuentra en la obligación de resolver un pedido; el mismo no puede ser sine temporis, ya que de lo contrario se lesionaría derechos o intereses legítimos de los ciudadanos. En otras palabras, podemos afirmar que el silencio administrativo, también se constituye como una garantía[2] de protección del derecho constitucional de petición (consagrado en la Constitución de 1993 en su artículo 2º, numeral 20), ya que sin esta figura jurídica se reprocharía, por un lado, el orden constitucional instaurado y, por el otro lado, desalentaríamos la actividad económica del país y las inversiones privadas; porque ningún emprendedor se arriesgaría a apostar sus capitales ante la incertidumbre de falta de respuesta por parte de la Administración Pública, quién será en definitiva, la que tomará la decisión final al respecto.

Por ello, en sede nacional, es importante resaltar lo esbozado por el destacado profesor Danós Ordoñez[3], cuando sentencia que el silencio administrativo opera como una “técnica destinada a garantizar que el particular no quede desprotegido o privado de toda garantía judicial frente a la Administración muchas veces renuente a pronunciarse precisamente para evitar el control de sus decisiones”. Y no deja de tener razón; ya que si no tuviéramos la figura del silencio administrativo, lo más probable es que nosotros, como administrados, caeríamos en un desamparo ex profeso por parte de la Administración; convirtiendo nuestros derechos constitucionales en mero “papel mojado en tinta”.

Pero el silencio administrativo no sólo constituye una técnica garantista, sino también, un privilegio del administrado, tal como lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. Esta instancia jurisdiccional ha precisado que “el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administración, para protegerlo ante la eventual mora de esta en resolver su petición. Se trata de una presunción en beneficio del particular únicamente, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento”[4].

III. LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS SUPUESTOS Y SUS EFECTOS

Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el negativo; a las cuales denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las cuales comentamos a continuación.

3.1. El SAP: sus supuestos y sus efectos 

El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica “… la presunción de una decisión favorable al peticionario. (…), es para la administración morosa una sanción aún mucho más grave que la producida por el silencio negativo. Se parte de que supuestamente son favorables al solicitante las pretensiones invocadas en su escrito petitorio. Solamente procede en los casos en que expresamente el legislador ha previsto este efecto para los actos fictos”[5]. Rápidamente arribamos a las siguientes conclusiones: el SAP constituye una presunción favorable al administrado y una sanción contra la Administración morosa; asimismo se encuentra sujeto al principio de reserva de ley, ya que sólo por norma legal se pueden prever sus efectos; y, su naturaleza es la de un acto ficto o presunto.

Tenemos que considerar que el SAP sólo procede para los procedimientos de evaluación previa; tal como lo precisa el artículo 1º de la LSA, que a su vez regula los supuestos en los que procede:

a) Primer supuesto: Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.

En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento de “registro y reconocimiento de organizaciones sociales” (derecho de asociación de los administrados) o el procedimiento denominado “autorización para la instalación de propaganda política” (derecho político a ser elegidos); en ambas situaciones, estamos ante derechos preexistentes; por lo tanto, procederá la aplicación del SAP, ante la ausencia de respuesta de la Administración. Por otro lado, cuando se inicia el procedimiento de “otorgamiento de licencia de funcionamiento” o una “autorización para espectáculos públicos no deportivos” se busca desarrollar una actividad económica, razón por la cual procederá, también el SAP. “Por ello, es que el silencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad competente, por el mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano queda autorizado a ejercer aquello que pidió, mientras que los terceros y la propia Administración deben respetar esa situación favorable del ciudadano”[6]. Finalmente, la ley precisa que estos supuestos no tendrán que contemplarse en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final; ya que esta disposición regula los supuestos del SAN como veremos luego.

b) Segundo supuesto: Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.

Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios impugnatorios en sede administrativa son tres: reconsideración, apelación y revisión[7]. Estos, se sustentan en la facultad de contradicción de los administrados respecto de las decisiones administrativas que le generan un perjuicio. La finalidad de cualquiera de los recursos mencionados será cuestionar un acto administrativo anterior que ha denegado o desestimado la solicitud del administrado. Entonces, si nos encontramos dentro de un procedimiento de evaluación previa donde se ha emitido un acto administrativo desfavorable e interponemos un recurso contra éste; recurso que no es contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia será la aplicación del SAP.

c) Tercer supuesto: Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.

Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el primero; por cuanto la decisión final sólo podría irradiar el ámbito del solicitante, sin causar perjuicio a otras personas; “(…) la norma  hace referencia al perjuicio potencial a los terceros y se cuida de señalar que dicho perjuicio puede ser a un interés legítimo o a un derecho subjetivo concreto (…)”[8]. Tomemos como ejemplo, el procedimiento denominado “autorización para la instalación de propaganda política”. Supongamos que el administrado busca instalar su propaganda en un poste; pero el mismo se superpone a la propaganda comercial de una tercera empresa; en este caso, es notorio el perjuicio que se está causando al interés económico de un tercero; por lo tanto, si vencido el plazo la Administración no se hubiera pronunciado, entonces no será de aplicación el SAP; porque falta la segunda condición que es que “la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario”.

Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artículo 188º lo concerniente a los efectos del SAP que a continuación desarrollamos:

a) Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. 

Este primer efecto recoge la esencia de esta institución. Si la Administración Pública no se pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del plazo máximo otorgado por ley[9], entonces, dichas solicitudes[10] quedarán automáticamente aprobadas en los mismos términos que fueron peticionadas. 

Por ejemplo, una “licencia de remodelación de obra” es un procedimiento de evaluación previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su plazo (en la Municipalidad Metropolitana de Lima) es de 25 días. En el presente caso, y conforme a lo dispuesto por el numeral 188.1 del artículo 188º  de la LPAG, si la municipalidad no hubiera comunicado ─ entiéndase notificado ─ al administrado el pronunciamiento ─ entiéndase acto administrativo ─, entonces, este procedimiento administrativo ─ entiéndase solicitud ─ quedará automáticamente aprobado. Esto quiere decir que lo trascendental para la LPAG es la realización de la notificación (ya que este hecho es el determinante de la eficacia de los actos administrativos); es decir, puede existir el acto administrativo ─ incluso desfavorable ─pero si no es notificado entonces la solicitud se entenderá aprobada. 

Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nos daremos cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. Así es, resquebrajando el principio de armonía del ordenamiento jurídico, lo que regula el artículo 2º de la LSA es lo siguiente: “Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se  considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera”[11].

Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operará el SAP si es que “la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento”; la LSA señala que operará el SAP si es que “la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente”. La diferencia es sustancial; ya que para la LPAG tiene que existir previamente un acto administrativo sin notificar; pero para la LSA lo que realmente existe es la ausencia del acto administrativo. Si somos consecuentes con la doctrina generalizada y con la lógica de la institución, podemos concluir que existe un mejor tratamiento normativo de este efecto en la LSA.

b)    Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo)[12] tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.

La ley, no hace sino, reconocer el carácter de acto administrativo presunto o de resolución ficta del SAP. La LPAG enseña que con el SAP, el procedimiento administrativo culmina aprobando automáticamente los términos de la solicitud del administrado. Claro está, que una cosa es el mandato de ley y otra, muy distinta lo que sucede en la práctica; ya que la Administración no extiende una constancia donde se indique que “ficticiamente” se ha tenido a bien estimar nuestro pedido de manera favorable. Esta situación se subsana, como ya lo hemos expresado, con la presentación de la Declaración Jurada ante Mesa de Partes o remitida por conducto notarial, constituyendo el cargo de recepción de dicha Declaración Jurada, prueba suficiente de la resolución que pone fin al procedimiento.

Hasta aquí surgen preguntas válidas: ¿Luego de configurarse el SAP, la Administración puede resolver en forma expresa el pedido del administrado?, ¿Podría resolver contraviniendo el SAP?

Si somos consecuentes con un razonamiento válido, la Administración no puede resolver luego de configurarse el SAP, mucho menos resolver denegando el pedido; esto es lo que se conoce en doctrina como la “irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos”[13]. Pero, por otro lado, la Administración, no cuenta con funcionarios idóneos que nos permitan tener tranquilidad al respecto, por lo tanto, no sería extraño encontrar actos administrativos que desestimen nuestros pedidos, aún cuando haya operado el SAP. Ante esta situación, los administrados tienen libertad de accionar la nulidad sustentada en el numeral 1 del artículo 10º de la LPAG[14].

Otra pregunta válida sería ¿qué sucede si se obtiene una licencia o una autorización vía SAP adjuntando documentos falsos, que la Administración no tuvo la oportunidad de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la Administración la facultad de utilizar la nulidad de oficio, “para lo cual debe acreditarse el agravio al interés público y ejercitarse dentro del término establecido”[15]: un año en sede administrativa (contados a partir de que la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente) y dos años para hacerlo en sede judicial (contados desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa)[16].

3.2. El SAN: sus supuestos y sus efectos 

El SAN “… es un mecanismo de garantía procesal de los particulares, tiene por objetivo evitar que la Administración eluda el control jurisdiccional mediante el simple expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento (…) constituye una simple ficción legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del particular para permitirle el acceso a la impugnación judicial de las decisiones administrativas”[17]. Una lectura acuciosa de este concepto, nos permite determinar que el SAN no constituye un acto administrativo tácito, es un mecanismo de garantía procesal; ello quiere decir que la configuración del SAN impulsa la apertura de una respuesta en sede jurisdiccional; se constituye en el engranaje entre la vía administrativa y la vía contenciosa. Este carácter procesal al cual hacemos alusión, se confirma con autorizada doctrina española, al sostenerse que “la atribución de un valor negativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administración tiene un origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la singular configuración técnica del recurso contencioso-administrativo como un proceso impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisión a posteriori”[18]. Entonces, así como un mecanismo de carácter procesal, el SAN también se configura como mera inactividad formal[19]; como un comportamiento omisivo, en buena cuenta es un hecho administrativo.

“La tesis del silencio como un acto administrativo tácito no es aceptable. Todo acto administrativo es el producto de una declaración intelectual, ya que exterioriza al plano jurídico un proceso intelectivo. Este elemento está ausente en el silencio (negativo). De ahí que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna ciertos efectos jurídicos en beneficio de los administrados”[20]. En este contexto, la LSA ha regulado en su Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final, todos los supuestos de aplicación del SAN, que a continuación detallamos:

a) Primer supuesto: Aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.

Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento administrativo de evaluación previa; pero en el presente caso resulta que existe un perjuicio del interés público. Por ejemplo, si un administrado inicia un procedimiento administrativo ante el INRENA denominado “Concesiones forestales con fines no maderables”, sería ilógico pensar que no se afectaría el medio ambiente; por ello ante la ausencia de pronunciamiento, sólo se podrá entender que ha operado el SAN. Otros ejemplos pueden ser el procedimiento denominado “permiso de uso de agua” o la “aprobación de estudios de aprovechamiento de recursos hídricos”; tramitados ante el ANA, o, el “permiso de pesca”, tramitado en el Ministerio de la Producción.

b) Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales. 

Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturaleza contenciosa; llevados adelante por dos o más administrados que buscan resolver una controversia ante las entidades de la Administración Pública; podemos concluir que los mismos, ante la falta de pronunciamiento por parte de esta última, dará lugar a la aplicación del SAN, ya que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos de las partes involucradas en este procedimiento.

c) Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligación de dar o hacer del Estado.

Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que la Administración Pública tenga que desembolsar cantidades económicas producto de una reparación por daño causado al administrado. En este supuesto, ante la falta de pronunciamiento por parte de la Administración, será de aplicación el SAN.

d) Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorización para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.

Este supuesto se explica por sí solo; ya que los administrados que buscan obtener una autorización para explotar casinos de juego y máquinas tragamonedas; podrían atentar contra la salud de las personas por causa de la ludopatía; por otro lado, es bastante conocido que el financiamiento de esta actividad podría estar vinculada al delito de lavado de activos; razones más que suficientes para actuar en defensa del interés público y promover la aplicación del SAN ante la ausencia de manifestación expresa por parte de la Administración Pública.

e)    Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública. 

Uno de los pilares del proceso de modernización de la gestión del Estado, lo constituye, sin lugar a dudas, la descentralización a través del fortalecimiento de los gobiernos regionales y locales; mediante la transferencia gradual de funciones por parte del Gobierno Central. Por lo tanto, un procedimiento de transferencia de facultades sin el pronunciamiento respectivo concluirá necesariamente con la aplicación del SAN.

f)      Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripción registral.

En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos o intereses de terceras personas diferentes al administrado solicitante. Por ejemplo, puede iniciarse un procedimiento de inscripción registral de “independización por subdivisión de predio urbano” u otro denominado “modificación del estatuto de la sociedad”; en ambos casos, existen terceros interesados que podrían verse afectados ante la falta de pronunciamiento de la Administración, razón por la cual, será de aplicación el SAN.

Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicación del SAP, siendo que el SAN sólo se aplicará de manera excepcional o inusual en algunos procedimientos administrativos (así lo precisa la primera palabra de la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero basta visualizar los supuestos regulados en ambos casos para determinar que existiría una inversión de roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN, es el mismo artículo 188º de la LPAG, el que claramente los ha señalado:

a)    Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. 

Aquí se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un mecanismo de garantía procesal que habilita para interponer recursos administrativos; es decir, busca el agotamiento de la vía administrativa; o en todo caso, habilita para interponer acciones judiciales; es decir, apertura la vía jurisdiccional. 

“Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolución expresa se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia superior o a la vía jurisdiccional, según sea el momento procesal en el que se presente”[21]. 

Entonces, ¿el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no; constituye más un hecho administrativo[22] que un acto administrativo, propiamente dicho. La no respuesta no implica manifestación presunta; tan sólo es un comportamiento omisivo de la entidad (inactividad formal), un comportamiento de flagrante vulneración al derecho de petición administrativa; razón por la cual se castiga la inacción con la habilitación legal al administrado para interponer los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.

b) Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la Administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos. 

“A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad administrativa mantiene el deber de resolver, pero el administrado puede optar entre acogerse al silencio o esperar una resolución expresa de la entidad. Sin embargo, la autoridad ya no está habilitada para resolver si el administrado se acoge al silencio e interpone recurso administrativo o, de ser el caso, acude a la vía contencioso-administrativa”[23]. 

Al respecto, el artículo 19º de la Ley Nº 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo (LPCA, TUO D.S. Nº 013-2008-JUS); precisa con bastante claridad lo siguiente: “Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que fue notificada con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha notificación, el órgano jurisdiccional podrá, a solicitud del actor, incorporar como pretensión la impugnación de dicho acto expreso o concluir el proceso”.

Surge otra pregunta válida: ¿si se configura el SAN, la Administración Pública puede emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que sí. Luego de configurarse el SAN, la Administración puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, nada impide ello; es más se encuentran obligados a emitir pronunciamiento ─ bajo responsabilidad ─; pero, el plazo para hacerlo concluye antes de la notificación con la demanda contenciosa-administrativa; ya que si se llegará a notificar a la autoridad administrativa con la misma; entonces, dicho pronunciamiento no tendría eficacia. Hay que tener en cuenta, que si se configurase esta situación (emisión de pronunciamiento antes de la notificación) el administrado podrá optar entre seguir impugnando este acto expreso (si es que le es desfavorable) o dar por concluido el proceso (si es que se da por satisfecho con el pronunciamiento en vía administrativa).

¿Y qué sucede en aquellos casos en que la Administración Pública emite un pronunciamiento favorable pero después de haberse notificado la demanda contenciosa-administrativa? El sentido común y la lógica indican que si el administrado se encuentra conforme con dicho pronunciamiento, entonces el proceso contencioso administrativo debería concluir; pero ello no es así; ya que por mandato expreso del artículo 17º de la LPCA “carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administración una vez que fue notificada con la demanda”; no obstante ello, este error se corrige con el artículo 38º-A (incorporado a la LPCA mediante D. Leg. Nº 1067) al prescribir que “si la entidad demandada reconoce en vía administrativa la pretensión del demandante, el Juez apreciará tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte contraria, con su absolución o sin ésta, dictará sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas”. Aquí avizoramos un error de naturaleza procesal; ya que cuando estamos ante la figura de la conclusión anticipada del proceso, el Juez no puede expedir una “sentencia” (porque no hay decisión respecto de la cuestión controvertida); lo que técnicamente hace el Juez es expedir un auto al amparo del artículo 121º del Código Procesal Civil.

c) Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación.

Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado es impugnable; y podría interpretarse de manera preliminar, que el SAN causaría un perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud. Por ello, muchos podrían pensar que una vez vencido el plazo de un procedimiento sujeto al SAN, sin obtener respuesta por parte de la Administración, comenzaría a correr el plazo de quince días para interponer un medio impugnatorio[24]; lo cual no es cierto; primero porque partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningún acto administrativo, mucho menos un acto presunto, sino sólo un hecho administrativo; segundo, porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su derecho de contradicción, sería inverosímil pensar que la propia Administración pueda beneficiarse con su propia inacción, con su inactividad, con su descuido o desinterés; así lo ha precisado el profesor Danós Ordoñez al indicar que “(…) los órganos administrativos no pueden alegar en su provecho la producción del silencio como si hubieran dictado una resolución expresa de carácter negativo para que comience el cómputo de los plazos preclusivos para recurrir en impugnación administrativa o judicial, porque no se le puede otorgar a la Administración una posición más ventajosa en relación a los particulares que si hubiera cumplido con su deber legal de resolver (…)”[25]. Dentro de este contexto, consideramos que este efecto, por más que se encuentre dentro de los alcances de la LPAG, no se restringe tan sólo al ámbito administrativo, sino también alcanza, el judicial; esto quiere decir que, incluso no pueden computarse términos ni plazos para accionar ante el contencioso-administrativo o ante la jurisdicción constitucional; y así lo corrobora el numeral 3 del artículo 19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de impugnación del SAN es inexistente; y algo que no existe no puede tener término, es imprescriptible.

”Lo lógico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era admitir que el acceso a la vía jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados quedaba abierto indefinidamente en tanto la Administración no dictara la resolución expresa de la que, según Ley, no podía en ningún caso excusarse”[26]. En resumen, no puede computarse ningún plazo ni término para hacer uso de los recursos porque de lo contrario se estaría violentando el derecho de todo administrado a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de acceso a la jurisdicción, tal como lo ha explicado el Tribunal Constitucional Español en su sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de 2008.

d) Cuarto efecto[27]: En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposición de una sanción estarán sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo, será de aplicación el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.

Esto es lo que se conoce como el “doble silencio administrativo”, pero se aplica, excepcionalmente, sólo para los casos de procedimientos de oficio (sancionadores). En el caso de procedimientos de parte (evaluación previa), lo que ocurre es que la impugnación de un acto desestimatorio que no es atendido dentro del plazo de ley, dará lugar a la aplicación del SAP[28].

Para entender esta figura del silencio-sanción (porque se busca castigar a la Administración por una doble inactividad), necesitamos comprender que “el procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la Administración haga efectivas sanciones contra los administrados ante la comisión de infracciones calificadas como tales por ley. Dichas sanciones se definen como situaciones gravosas o desventajosas impuestas al administrado como consecuencia de la comisión de una infracción. A su vez, esta última puede definirse como toda conducta considerada ilícita por el ordenamiento jurídico. La intención de la sanción, en consecuencia, se enfoca a la necesidad de desincentivar conductas consideradas socialmente indeseables, pero que no se consideran de suficiente gravedad como para tipificarlas penalmente”[29]. 

Así las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se ha emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos interpuesto el recurso respectivo; y si esta impugnación no se atiende dentro del plazo de treinta días, entonces no se podrá presumir que nuestro cuestionamiento ha sido estimado (como en el caso de los procedimientos de evaluación previa); todo lo contrario, conforme al principio de legalidad, entenderemos que dicho recurso ha sido desestimado con la finalidad de continuar el procedimiento administrativo o iniciar el judicial. Bien, en esta etapa, si el administrado asume el SAN y presenta su impugnación y no obtiene respuesta de la Administración, recién se configurará el SAP; y esto es así porque la finalidad de la potestad sancionadora es salvaguardar el interés público por encima del particular. Recordemos que en este caso, el procedimiento no responde al ejercicio del derecho de petición administrativa, sino más bien al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.

IV. A MANERA DE COLOFÓN: DIFERENCIAS ENTRE EL SAP Y EL SAN

Las diferencias que a continuación detallamos, resumen la esencia de la institución estudiada; por lo que coincidimos junto con los profesores Gómez Apac y Huapaya Tapia[30], al señalar lo siguiente: 

- El SAN no se produce de modo automático, sino que es una potestad del particular utilizarlo o no; en cambio el SAP se produce automáticamente, por el solo transcurso del tiempo.

- El SAN no pone fin al procedimiento, la obligación de resolver se mantiene hasta que la autoridad administrativa pierda competencia, sea por un recurso jerárquico o porque ha sido notificada con una demanda judicial. El SAP, por el contrario, pone fin al procedimiento y acaba o elimina la obligación de resolver.

- El SAN no genera un acto administrativo, es una ficción procesal que permite interponer un recurso administrativo jerárquico o iniciar un proceso contencioso administrativo, según sea el caso o instancia en el cual se genere. El SAP, en cambio, genera un auténtico acto administrativo presunto a favor del particular. 

- El SAN no genera una nulidad del procedimiento o de un supuesto acto ficto, únicamente permite que el particular acceda a una instancia superior administrativa o a la vía judicial. El SAP ilegal si puede ser declarado nulo, mediante la causal contenida en el numeral 3) del artículo 10º de la LPAG.

No obstante lo expresado, por nuestra parte, consideramos la existencia de otras diferencias:

a) El SAN se constituye como la excepción (al menos teóricamente) a la regla; la cual es la aplicación del SAP.

b) El SAN opera en virtud de un asunto de interés público prevalente; mientras que el SAP opera en virtud de un asunto de interés particular que busca ser satisfecho. 

c) El SAN se aplica, excepcionalmente, en los procedimientos administrativos de oficio (procedimiento sancionador con doble silencio administrativo); mientras que, el SAP sólo opera en los procedimientos a iniciativa de parte (evaluación previa).

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[1] COSCULLUELA MONTANER, Luis. “Manual de Derecho Administrativo”. Tomo I. Decimoquinta edición. Civitas Ediciones, S.L. España – Madrid, 2004, pág.  355.

[2] Para cierto sector de la doctrina, el silencio administrativo no se configura como una garantía, por cuanto constituye un premio para los poderes públicos: es una seudo garantía, es “publicidad engañosa” que se nos vende a los administrados. HUAMÁN ORDOÑEZ, Luis Alberto. “Los silencios administrativos. Régimen jurídico general”. Editorial Nomos & Thesis. Primera edición. Lima – Perú, 2010, pp. 97-98. Desde esta tribuna, nos permitimos discrepar ─ de manera muy cortés ─, con el novel abogado chiclayano. El silencio administrativo no constituye un premio para la Administración Pública, en el sentido que la ley le hace un favor a ésta al subsanar su obligación constitucional de responder ─ sobre todo cuando el administrado no está solicitando una petición de gracia ─; lo que sucede aquí es un tema de operatividad jurídica; si la Administración no responde dentro del plazo de ley, sería perjudicial para el administrado la ausencia de este pronunciamiento; es por ello que, ante la vulneración de sus derechos, la ley busca protegerlo, convirtiendo así al silencio administrativo en una garantía del derecho de petición administrativa; garantía que conlleva incluso a alentar la actividad económica del país, tal como lo hemos señalado.

[3] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. “El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la Administración”. En: Ius et veritas. Año VII, número 13. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Lima, noviembre de 1996, pág.  227.

[4] SSTC Nro. 0815-2004-AA/TC del 25 de junio de 2004, caso  Núñez Cabreras, fundamento jurídico Nro. 2. También en SSTC Nro. 4077-2004-AA/TC del 21 de junio del 2005, caso Gularte Unyén, fundamento jurídico Nro. 1.

[5] SANTOFIMIO, Jaime Orlando. “Acto administrativo. Procedimiento, eficacia y validez”. Segunda edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá - Colombia, 1994, pág.  190.

[6] MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica S.A. Sétima edición. Lima-Perú, abril 2008, pág. 845.

[7] Revisar los artículos 206º al 210º de la LPAG.

[8] ROJAS LEO, Juan Francisco. “El silencio administrativo en el Perú y las debilidades de una ilusión”. En “Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Gaceta Jurídica S.A. Primera edición. Lima – Perú, junio 2011, pág. 67.

[9] Conforme al artículo 35º de la LPAG, podemos establecer que el plazo máximo para los procedimientos de evaluación previa es de 30 días hábiles.

[10] La ley prescribe que lo que queda aprobado automáticamente son los procedimientos administrativos; lo cual es un error consagrado tanto por la LPAG como por la LSA. Lo que se aprueba, en realidad, son los pedidos o solicitudes del administrado que dan por terminado el procedimiento; que para el presente caso, se realiza mediante un acto ficto (un acto administrativo existente por mandato de ley pero inexistente materialmente). Ahora, esta solicitud aprobada por mandato de ley para que pueda surtir efectos prácticos tiene que ir de la mano de la Declaración Jurada que presenta el administrado conforme al artículo 3º de la LSA; caso contrario la sola solicitud del administrado (con cargo de recepción), por más que haya transcurrido el plazo máximo de ley sin pronunciamiento expreso, no podrá ser oponible ante terceros ni tampoco ante los servidores o funcionarios que puedan realizar alguna labor de fiscalización en mérito a sus competencias. Por ejemplo, en el caso de las licencias de funcionamiento sabemos que conforme al artículo 8º de la Ley Nº 28976, “la licencia de funcionamiento se otorgará en el marco de un único procedimiento administrativo, el mismo que será de evaluación previa con silencio administrativo positivo. El plazo máximo para el otorgamiento de la licencia es de quince (15) días hábiles”. En el presente caso, si concurrieran al local comercial  policías municipales con fines de fiscalización; de nada serviría mostrarles la solicitud con cargo de recepción, mostrarles un almanaque y asegurarles que ha transcurrido el plazo máximo de ley y por lo tanto el local cuenta con licencia mediante acto ficto. Lo que de seguro ocurriría, es que dichos servidores públicos (en uso de sus atribuciones y sin mucho criterio racional) le expedirían una papeleta de multa, la cual, posteriormente, originaría el inicio de un procedimiento administrativo sancionador.

[11] Las negritas y el subrayado son nuestras.

[12] La LPAG no prescribe de manera textual la palabra positivo; pero conforme a una interpretación teleológica, arribamos necesariamente a dicha conclusión, ya que si la ley se refiriese al silencio negativo no se terminaría con el procedimiento sino que se habilitaría al administrado para impugnar el mismo. Por otro lado, la lógica de la institución nos enseña que sólo en los casos del silencio positivo estamos ante la figura de resolución ficta.

[13] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pág. 501.

[14] Artículo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. (…)

[15] GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “La Administración Pública y el procedimiento administrativo general”. Primera edición. Página Blanca Editores. Lima – Perú, 2004, pág. 246.

[16] Leer el artículo 202º de la LPAG.

[17] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Ob. cit., pág. 227.

[18] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Palestra Editores S.A.C. y Editorial Temis S.A. Versión latinoamericana en base a la duodécima edición. Lima – Perú, 2006, pág. 640.

[19] Conforme a lo explicado por el profesor español Alejandro Nieto, puede existir inactividad formal e inactividad material de parte de la Administración Pública, “ (…) la inactividad formal es aquella omisión de la Administración en emitir una decisión o pronunciamiento expreso sobre una petición, en el marco de un procedimiento administrativo. De otro lado, la inactividad material, es la inactividad consistente en la omisión o falta de ejercicio de una competencia administrativa prevista en una norma jurídica. Léase a GÓMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Lo bueno, lo malo y lo feo de la Ley del Silencio Administrativo” en “El Derecho Administrativo y la modernización del Estado peruano. Ponencias presentadas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Administrativo”. Editora Jurídica Grijley. Lima – Perú, 2008, pág. 77.

[20] CASSAGNE, Juan Carlos. “Las vicisitudes del silencio administrativo” en “Modernizando el Estado para un país mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo”. Editorial Palestra. Lima – Perú, 2010, pág. 23. Las negritas entre paréntesis son nuestras.

[21]  MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., pág. 502. Las negritas entre paréntesis son nuestras.

[22] El numeral 1.2.2, del artículo 1º de la Ley Nº 27444, prescribe que los hechos administrativos son aquellos “comportamientos y actividades materiales de las entidades”.

[23] MARAVÍ SUMAR, Milagros. “El procedimiento administrativo y las reglas de simplificación administrativa” en “Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a José Alberto Bustamante Belaunde”. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Primera publicación. Lima – Perú, mayo de 2009, pág. 187-188.

[24] Leer el artículo 207º de la LPAG.

[25] DANÓS ORDOÑEZ, Jorge. Ob. cit., pág. 228.

[26] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. cit., pág. 642.

[27] Incorporado mediante D. Leg. Nº 1029 publicado el 24 de junio de 2008.

[28] Leer el literal b) del artículo 1º de la LSA.

[29] GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “El procedimiento administrativo”. ARA Editores E.I.R.L. Lima – Perú, 2007, pág. 327.

[30] GÓMEZ APAC, Hugo y HUAPAYA TAPIA, Ramón. Ob. cit., pp. 85-86

Los beneficios del silencio administrativo

Por Messias Castro

INTRODUCCIÓN

El silencio es una institución administrativa que surge con el objetivo fundamental de garantizar los derechos de los particulares frente a la actuación administrativa concluyéndola con carácter de resolución. Se ha tenido en cuenta trabajar este tema, en busca de una verdad acerca de la garantía que pueda resultar esta figura de derecho procedimental administrativo para los ciudadanos en general.

 

PRIMERA PARTE

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PROPOSICIÓN A DEMOSTRAR

I.                   PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La interrogante que vamos a desarrollar en la presente investigación descriptiva es la siguiente:

¿ES EL SILENCIO ADMINISTRATIVO UNA INSTITUCIÓN QUE BENEFICIA A LOS CIUDADANOS?

Sabemos que el Silencio Administrativo es una forma automática o anormal, como lo consideran algunos, de concluir un procedimiento. Luego, la cuestión que nos estamos planteando se basa en que el Silencio Administrativo es conceptuado como una institución administrativa que surge con el objetivo fundamental de garantizar los derechos de los particulares frente a la actuación administrativa ¿Tiene veracidad este concepto en su totalidad o sólo en parte? Esto es lo que vamos a investigar en el presente trabajo.

 

II.                PROPOSICIÓN A DEMOSTRAR

La proposición que vamos a demostrar es que: El Silencio Administrativo sí beneficia a los ciudadanos. Para esto, pasaremos a realizar un estudio analítico de lo más resaltante en cuanto a doctrina, normas jurídicas y jurisprudencias existentes sobre el tema.

 

SEGUNDA PARTE

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

I.                   DOCTRINA ACERCA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

1.1.            Concepto de Silencio Administrativo

El Silencio Administrativo constituye una ficción que la ley establece en beneficio del particular (administrado), complemento indispensable de la obligación de resolver. Lo trascendental de esta institución es el hecho de que, a la falta de respuesta de la Administración se le atribuye un significado concreto y así, se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo), según los casos, la solicitud del ciudadano cuando la Administración incumple su deber de resolver.

1.1.1.      Análisis y Explicación del Concepto

Interesa resaltar que se trata de una ficción y no de una presunción, aun cuando ambos conceptos se utilicen como sinónimos. El silencio administrativo es una ficción porque parte de un hecho cierto: el incumplimiento de la Administración de un deber de resolver ante una solicitud o reclamación de un ciudadano. Lo que ocurre es que se finge que la resolución ha sido dictada (en sentido estimatorio o desestimatorio de la pretensión, según el caso), que la Administración ha cumplido su obligación de resolver y que el procedimiento ha concluido.

Es de anotar y tener en cuenta que esta institución o figura administrativa resulta de un incumplimiento por parte de la administración, la cual tiene el deber de resolver; y, por el hecho de no hacerlo, aparece esta garantía.

1.2.            La Obligación de resolver por parte de la Administración Pública

Antes de que el Silencio Administrativo existiese, cuando la Administración no resolvía un procedimiento de manera expresa, no se podía recurrir dicha actuación anómala debido al carácter revisor que poseía la jurisdicción contenciosa, ante la cual sólo se podía acudir para que fiscalizase los actos dictados de manera expresa por la Administración. Ese era el único objeto del recurso contencioso antaño. Si no había acto expreso no podía formularse el recurso contencioso, por lo que se producía una auténtica inmunidad jurisdiccional para la Administración y un grave perjuicio para los intereses de los ciudadanos.

1.2.1.      Análisis y Explicación

Si bien es cierto, antes no existía el silencio administrativo, pues hoy en día forma parte importante en la resolución o conclusiones del procedimiento. A pesar de que se tiene un deber de manifestarse expresamente frente a un procedimiento, existe, entre muchos, esta institución que permite a la Administración pública callar y dejar con esto tácitamente entendido lo que se ha concluido.

1.3.                        El silencio administrativo y su relación con los ciudadanos

En cualquier caso, la institución del silencio administrativo se concibe legalmente no como un privilegio de la Administración, sino como un instrumento a favor del ciudadano. Esta es la esencia del silencio, que es muy evidente en los supuestos de interpretación positiva o estimatoria, pero que es innegable, también, en los casos de efecto negativo o desestimatorio, pues evita la indefensión del particular, que ya no tiene que esperar que se dé la resolución administrativa, sino que puede poner en marcha sus medios de defensa, materializando su derecho a la tutela judicial efectiva.

1.3.1.      Análisis y Explicación

Como es posible anotar, tómese en cuenta cuando se dice que no es la administración la que se privilegia, sino el ciudadano, la persona o el administrado; tanto cuando se presenta el silencio administrativo positivo como cuando se da el silencio administrativo negativo.

 

II.                NORMATIVIDAD EXISTENTE A CERCA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

En el presente acápite nos ocuparemos de las normas referidas a los procedimientos administrativos en general, sobre la base de la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley 27444, en los artículos respectivos a la materia que estamos tratando.

2.1.            Artículo 33°de la Ley 27444 sobre el Silencio Administrativo Positivo

Procedimiento de Evaluación Previa con Silencio Positivo:   Los procedimientos de acción previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:

1.             Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que mediante ella se transfiera facultades de la administración pública o que habilite para realizar actividades que se agoten instantáneamente en su ejercicio.

2.             Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.

3.             Procedimientos en los cuales la transferencia de la decisión final no puede repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación  a sus intereses o derechos legítimos.

4.             Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio administrativo taxativo contemplado en el artículo siguiente, salvo los procedimientos de petición graciable y de consulta que se rigen por su regulación específica.

2.1.1.      Análisis y Explicación

Este artículo se centra en el silencio positivo, que otorga el derecho reclamado en los casos previstos por ley. Pues, vencido el plazo y sin pronunciamiento sobre lo solicitado por el administrado, se produce la resolución positiva de su pedido. Esta norma habla sobre los procedimientos de evaluación previa, los cuales tienen generalmente dos fases: conocimiento y ejecución. Sin embargo, el silencio administrativo positivo, en este caso, carecerá de fases, pero igual tendrá, para todos los efectos, el carácter de resolución.

En cuanto a los supuestos que se establecen en esta norma podemos observar que los derechos que no afectan a terceros son calificados como de aprobación automática. Así mismo, se establece una especie de sanción para la administración negligente que en un mismo procedimiento de evaluación previa ha incumplido en resolver en las dos oportunidades que se le permiten. Por último, diremos que esta figura no busca afectar o perjudicar intereses del peticionario.

 

2.2.            Artículo 34°de la Ley 27444 sobre el Silencio Administrativo Negativo

Procedimiento de Evaluación Previa con Silencio Negativo: Los procedimientos de acción previa están sujetos a silencio negativo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:

1.      Cuando la solicitud verse asuntos de interés públicos, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histórico y cultural de la nación.

2.      Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artículo anterior.

3.      Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado.

4.      Los procedimientos de inscripción registral.

5.      Aquellos a los que en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo.

            Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos comprendidos en los numerales 1 y 4 cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general.

2.2.1.      Análisis y Explicación

Este artículo se centra en el silencio negativo, en el que, transcurrido el plazo legal sin pronunciamiento de la autoridad, el administrado tiene la facultad de esperar dicho pronunciamiento, que puede darse en cualquier momento, sin plazo alguno. Hecho valer el silencio administrativo por el administrado, la autoridad administrativa, notificada de ello, deberá abstenerse de emitir decisión.

Podemos también observar que la propia norma contiene aquellos procedimientos considerados más riesgosos con respecto al interés público; y que por ser así, merecen una decisión expresa de la administración, y en caso proceder a su indiferencia, se entiendan desechados los pedidos.

El hecho de calificar a través de silencio administrativo (negativo en este caso) no significa que la omisión de la administración en resolver el asunto específico, no transgreda el deber de resolución que ya hemos mencionado y por ende, ser sancionables.

2.3.            Artículo 186° de la Ley 27444 sobre el fin del procedimiento

186.1 Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del Artículo 188º, (...).

2.3.1.      Análisis y Explicación

Este artículo contiene parte importante de lo que buscamos demostrar, si el silencio administrativo beneficia o no a la persona. Pues aquí se nos menciona que luego de darse el silencio administrativo, el proceso se puede tener por concluido. Consecuentemente, podremos impugnar ante el Poder Judicial mediante la acción contencioso-administrativa (artículos 148º de la Constitución Política y 188º de la Ley 27444), lo cual es un beneficio, si lo vemos desde un punto de vista social.

 

III.             JURISPRUDENCIA EXISTENTE A CERCA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

En el presente punto exponemos dos fallos, en los cuales podemos apreciar que el silencio administrativo (negativo), aparentemente, no es un beneficio para el ciudadano. Pero, como observaremos, la falta de regulación o de mejor interpretación de la norma, hace nacer en nosotros la duda a cerca de lo bueno o malo que pueda ser esta institución administrativa.

2.1.            Silencio Administrativo en Procedimiento Constitutivo no agota la vía administrativa

“Considerando: que el artículo 27 de la Ley N° 23 506 establece expresamente que solo procede la Acción de Amparo cuando se haya agotado las vías previas; que el Decreto Supremo N° 070-89-PCM reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa, modificado por el Decreto Supremo N° 002-90 PCM, establece expresamente, que en los procedimientos administrativos distintos a los conducentes al otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, la entidad competente deberá resolver el asunto solicitado o impugnado en un plazo no mayor de sesenta días calendario de iniciado de iniciado el procedimiento o interpuesto el recurso impugnativo; transcurrido este término sin que se haya expedido resolución el interesado considerará denegada su solicitud y/o infundado el recurso impugnativo interpuesto (silencio administrativo negativo), quedando expedito el derecho para interponer el recurso impugnativo de reconsideración o de apelación o la demanda judicial según corresponda; que de autos aparece que el actor presentó un recurso administrativo ante el Presidente Regional de la Región Grau fechado el 30 de septiembre de mil novecientos noventa y uno, recibido por este organismo el veintidós de octubre del mismo año; que transcurridos los sesenta días calendario que la ley establece desde la fecha de presentación del recurso y al no haberse pronunciado la entidad administrativa competente, en este caso el Presidente del Consejo Regional de la Región Grau, se produjo el silencio administrativo negativo, quedando expedito el derecho del recurrente para interponer el recurso impugnativo correspondiente: que al no haber hecho uso de esa facultad, la vía administrativa no quedó agotada, sin que el caso de autos no se encuentre comprendido en las excepciones señaladas en el artículo veintiocho de la Ley N° 2506”. (E.S. del 23.JUL.93, EP.9.NOV.93; Expediente N° 2173-92-PIURA)

2.1.1.      Análisis y Explicación

Es necesario aclarar que sería necesario que el tema del Silencio Administrativo (negativo), sea regulado más claramente, pues observaremos, quizá, falta de claridad o contradicciones por parte de los órganos jurisdiccionales al emitir resoluciones últimas.

Esta jurisprudencia se basa en que el silencio administrativo, en procedimiento constitutivo, no agota la vía administrativa. Recordemos que el agotamiento de la vía administrativa se produce positivamente por el silencio administrativo, esto es, si los actos  administrativos no tienen forma de resolución y formulada, queja escrita contra ellos ante el funcionario superior, éste no la ha resuelto en el plazo de 30 días, procederá la demanda judicial para anularlos. En cuanto a esta jurisprudencia no tenemos mucho problema o mejor dicho no perjudica al administrado y constituye una garantía, lo que, como observaremos a continuación, no sucede con la jurisprudencia que trabajamos a continuación.

2.2.            Sentencia del Tribunal Constitucional: el Silencio Administrativo Negativo

Fundamentos:

I.                   El objeto de la presente Acción de Amparo es que se declare no aplicable al demandante la Resolución Ministerial N°  717-CP-JAPE_1c/INT, de fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y siete, que motivada en faltas contra el honor, moral, el decoro y los deberes militares, ordenó pasar a la situación de retiro al Teniente Coronel de Intendencia del Ejército Peruano Emilio Lorenzo Bahamonde Luján, por medida disciplinaria, de conformidad a lo dispuesto por los artículos 55 inciso f) y 61 del Decreto Legislativo N° 752.

2.         Atendiendo a que la demanda ha promovido la excepción de caducidad, este Tribunal, previamente, debe resolver dicho extremo, verificando que la Resolución Ministerial N° 717-CP-JAPE_1c/INT, objeto de amparo, fue notificada oportunamente al demandante, quien interpuso recurso de reconsideración con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y siete, por lo que debió computarse el plazo de treinta días desde el día siguiente, y como el interesado no obtuvo respuesta dentro de dicho termino, debió optar por el silencio administrativo negativo, el que opero el día 25 de noviembre de 1997, fecha desde la cual corre el término hábil para interponer la acción de garantía constitucional según los alcances del artículo 37 de la Ley N° 23506, por lo cual se concluye que a la fecha de interposición de la demanda, esto es, el día quince de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, ya había vencido con exceso el término de sesenta días establecido en el artículo 37° de la Ley N° 23506.(18.OCT.01, Expediente N° 968-2000-AA/TC-LIMA)

2.2.1.      Análisis y Explicación

Daremos inicio a este acápite diciendo que si bien nos cuestionamos si el silencio administrativo beneficia al ciudadano, podremos afirmar que en esta jurisprudencia no necesariamente ocurre esto, pues aquí, por el hecho de aplicarse Silencio Administrativo Negativo, se perjudica o, más bien dicho, no se le da la razón a un ciudadano que aparentemente la tenía.

Son dos posturas las del Tribunal. La primera que señala que no procede la Acción de Amparo, al considerar que la inacción de la administración (una vez transcurrido el plazo para resolver) constituye silencio negativo y, por tanto, se inicia el plazo para interponer demanda de amparo.

La segunda postura, constituye más que la anterior un claro beneficio, desde nuestro punto de vista. Aquí lo que se da conocer es que el interesado podrá considerar que el justiciable tiene, ante el silencio administrativo y en base a las circunstancias de su claro particular, la opción de esperar a que la autoridad resuelva, en cuyo caso no debe tenerse la vía por agotada, ni iniciado el plazo de 60 días.

A nuestro parecer, existe una utilización y aceptación (en esta sentencia) demasiado desbeneficiosa para quien, se supone, debería ser una garantía o beneficio, pues es claro el hecho de que la persona tiene derecho según ley pertinente del caso a considerar agotada dicha vía, a través de este medio (silencio administrativo).

 

TERCERA PARTE

DEMOSTRACIÓN Y CONCLUSIONES

I.                   DEMOSTRACIÓN

Teniendo en cuenta lo establecido en las anteriores secciones y teniendo en cuenta que el silencio administrativo es una institución administrativa que surge con el objetivo fundamental de garantizar los derechos de los particulares frente a la actuación administrativa diremos que:

Si bien es cierto, es deber de la Administración Pública a través de sus funcionarios competentes resolver, estas resoluciones serían perjudiciales, en parte, si tendrían que ser necesariamente plasmadas taxativamente por escrito, ya que podría darse el caso de que, no existiendo acto expreso, no se pueda formular el recurso contencioso, por lo que podría producirse una auténtica inmunidad jurisdiccional para la Administración y un grave perjuicio para los intereses de los ciudadanos.

Con la regulación del silencio administrativo se consiguen dos objetivos básicos y ambos beneficiosos para los ciudadanos, a los que hemos agregado un tercero a modo de sugerencia.

Primero:         Se limita el tiempo de duración de los procedimientos, lo cual favorece la seguridad jurídica, ya que si la Administración no resuelve dentro del plazo que legalmente se le impone se otorga un sentido a dicha inactividad.

Segundo:        Permite al particular, una vez que conoce el sentido que tiene la inactividad administrativa, esperar a que la autoridad resuelva o sino a recurrir ante los tribunales en defensa de sus pretensiones, ya que se amplía el objeto del recurso contencioso a los actos presuntos. En definitiva, se finge que la actuación ha actuado en un determinado sentido, concediendo o denegando las pretensiones de los particulares, cuando calla.

Tercero:          Será beneficioso el silencio administrativo en general en la medida de que sea regulado e interpretado con más claridad por nuestro ordenamiento jurídico.

 

II.                CONCLUSIONES

Del presente trabajo hemos podido sacar las siguientes conclusiones:

1.                  El Silencio Administrativo sí beneficia, de alguna manera, al ciudadano.

2.                  Los procedimientos administrativos sujetos al silencio administrativo quedan automáticamente aprobados y validados en los términos que fueron solicitados, si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.

3.                  El silencio administrativo tiene, para todos los efectos, el carácter de resolución que pone fin al procedimiento. El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado para la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administración mantiene la obligación de resolver.

4.                  Es necesario regular esta materia de manera más clara, buscando situaciones que causen dudas, en especial en materia de garantías procesales, específicamente en una Acción de Amparo.

 

FUENTES DE CONSULTA

·                    BACACORZO, Gustavo. COMENTARIOS A LA NUEVA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Gaceta Jurídica. Décima Cuarta edición. Lima, 2001.

·                     Constitución Política del Perú

·                     DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA, Actualidad, Análisis y Crítica Jurisprudencial. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, Perú.

·                     GRECCO, Carlos M. SOBRE EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN, “L. L, 1980-c-777

·                     Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

·                     MORÓN URBINA, Juan Carlos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO, Editorial Rodhas. Volumen II, Lima, 2000.